안녕하세요, 법무법인 어진의 하동권 변호사입니다. 

 

최근 혼인연령의 상승이나 부부 중 어느 일방의 신체적인 문제로 인해 불임이 되는 경우가 적지 않습니다. 그에 따라 인공수정으로 아이를 가지려 노력하는 분이 많습니다.

 

더 나아가 부부 중 어느 일방이 의학적으로 불임이어서 아예 제삼자의 도움을 받아 아이를 가지기도 합니다. 이번 호에서는 이럴 때 법률상 부모는 누가 될 것인지에 대해 알아보고자 합니다. 

 

우선 인공수정이란 남녀 사이의 자연적 성행위에 의하지 않고 인위적인 시술로 수태(임신)하게 하는 것입니다. 정자를 받을 땐 법률상 배우자의 정액을 사용하는 사례(AIH : Artificial Insemonation by Husband)와 비배우자의 정액을 사용하는 사례(AID : Artificial Insemonation by Doner)가 있습니다. 

 

AIH에 의해 출생한 자의 친자관계는 자연적인 성 결합 대신 인공적인 기술이 사용됐을 뿐이어서 통상의 자와 마찬가지로 정자 제공자인 남편이 생물학적으로나 법적으로 부친이 됩니다. 

 

AID에 의하는 경우 통상적으로는 정자은행 등으로부터 불특정인의 정자를 받아 임신하는 것인데 절차상 정자 제공자가 불특정다수로서 그들이 제공한 정액의 행방을 구체적으로 알기 어려워 제공자와 출생자 사이에 법률적으로 친자관계가 성립하긴 어렵습니다(서울가정법원 2009드합13538 판결 내용으로 ‘수정된 정자의 주인을 찾아 인지청구를 할 수 없다’고 합니다). 

 

이때 임신한 여성이 법률상 배우자가 있고 그 배우자가 위와 같은 인공수정에 동의했다면 AID에 의해 출생한 자는 친생추정을 받는 혼인 중의 출생자가 됩니다.

 

법률상 배우자인 남편은 나중에 입장을 바꿔 자신의 자식이 아니라는 주장을 할 수 없습니다. 정리하자면 남편의 동의가 있는 AID에 의한 출산의 경우 그 남편이 법적으로 유효한 부친이 됩니다. 

 

만약 동의가 없는 AID였더라도 혼인 기간 중 출생한 자이므로 남편의 자식으로 친생추정을 받게 되고 남편이 이를 번복하려면 그 사실을 안 날부터 2년 내 친생부인의 소를 제기하는 방법밖에 없습니다.

 

그러나 실무상 AID 방법에 따른 인공수정을 위해서는 남편이 비뇨기과 전문의로부터 무정자증을 진단받아야 하고 이는 남편의 동의가 있어야 합니다. 따라서 현재로서는 가능성이 없는 일이라 할 수 있습니다. 

 

과거에는 사실혼 관계에 있는 경우에도 AIH나 AID에 의한 인공수정이 가능해 사실혼 남성과 태어난 아이의 관계가 어찌 되는지, 특히 제삼자의 정자를 사용한 경우에 사실혼 남성과 출생자의 친자관계를 어떻게 규정할 것인지에 대한 논의가 있었습니다.

 

하지만 현재는 위와 같이 실무가 정착돼 마찬가지로 발생하기 어려운 일입니다.

 

반대로 여성이 제삼자로부터 난자를 받아 자신이 임신 후 출산을 하기도 하는데 민법상 부모를 결정하는 기준은 ‘모의 출산’이라는 자연적 사실을 논거로 난자 제공자가 아니라 실제로 임신해 출산한 자가 법률상 모친이 됩니다. 

 

반면 여성이 어떠한 이유로든 자연적인 임신과 그 유지가 어려워 자신의 난자와 배우자의 정자를 통한 수정란을 제삼자의 자궁에 착상시켜 출산토록 하고 이후 출산한 아이를 난자와 정자의 주인인 부부에게 인도하는 걸 내용으로 하는 계약이 있는데 이를 ‘대리모 계약’이라고 합니다(고전적인 의미의 대리모는 남편이 배우자 아닌 여성과의 성관계를 통해 임신을 유발시키고 자녀를 낳게 하는 것이나 위 같은 경우도 법원은 ‘자궁(출산) 대리모’라는 표현을 사용하며 대리모 계약의 일종으로 보고 있습니다). 

 

이러한 대리모 계약에 대해 법원은 일관되게 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 것으로서 ‘민법’ 제103조에 의해 무효라고 보고 있습니다. 따라서 그 대리모는 대리모 계약에 따라 아이를 인도해줄 의무가 없고 오히려 자신이 법률상의 친모라는 확인 판결을 받을 수도 있습니다(대법원 2022므15371 판결). 

 

또 병원에서는 실제로 출산을 한 대리모를 엄마로 해 출생 증명서를 작성하게 되므로 남편(정자 제공자)과 아내(난자 제공자)가 출생자의 부모를 자신들로 해 출생신고를 할 수도 없습니다(서울가정법원 2018브15 결정). 

 

오히려 대리모가 출생자의 법정대리인으로서 남편(정자 제공자)에 대해 인지청구의 소를 제기할 수 있는데 이 경우 출생자는 대리모와 남편(정자 제공자)의 자식이 될 수 있습니다. 대리모는 남편(정자 제공자)에게 양육비를 청구할 수도 있는 등 여러 법률적인 문제가 발생하게 됩니다. 

 

아이를 갖기 어려운 상황에서 어떻게든 아이를 원하는 사람들은 불법임을 알면서도 여러 시도를 하게 되는 것 같습니다. 그러나 법이 금지하는 건 그만한 이유가 있기 때문입니다.

 

당장 소기의 성과를 얻었더라도 결국 내재한 불안과 위험이 현실화되면서 큰 상처를 입게 될 수 있으므로 법의 테두리 안에서 노력하는 게 바람직하겠습니다. 

 

 

 

법무법인 어진_ 하동권

 

<본 내용은 소방 조직의 소통과 발전을 위해 베테랑 소방관 등 분야 전문가들이 함께 2019년 5월 창간한 신개념 소방전문 월간 매거진 ‘119플러스’ 2025년 6월 호에서도 만나볼 수 있습니다.>

 

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